A公司和B公司签订《厂房租赁合同》。合同约定:由A公司将其所有的5000平米厂房以每个月200万元的价格出租给B公司用于仓储、物流,租期为5年;B公司在合同签订后,应向政府报备审批;如若由于政府产业政策的原因,导致A公司不宜继续履行合同的,A公司可以解除合同并免责。

　　不巧,合同签订不久,厂房所在的工业园区根据产业结构调整,出台了新文件:“面积在4000平米以上的厂房做仓储物流出租时,需要政府审批决定。”其后,工业园区向B公司作出不同意入驻的通知。B公司以合同履行不能,要求解除合同,A公司同意收回厂房。解除合同6个月后,A公司的厂房重新租了出去。随后,A公司以B公司违约为由,向法院起诉,要求赔偿6个月空置租金损失。

　　判决认为,根据公平原则,因政府产业政策调整,双方对合同解除都没有责任。同时,综合考虑租赁期限,提前解除合同后A公司确实客观存在6个月空置租金损失,因此,酌情B公司支付A公司2个月的租金损失。

　　笔者认为,要求B公司支付空置损失没有法律依据。

　　1.空置损失不能完全等同于空置风险。一般而言,对于房屋空置的理解是:承租方已经租了房屋,在合同规定的期限内,出租方的租金是确定的,没有任何风险,但是由于提前解除合同,出租方本来可以收取的租金由于提前解除合同无法收取,但房屋接下来能否出租出去,无疑是由无风险变成了有风险。因此,房屋空置可能存在损失。但必须指出的是,房屋空置并不是一种实际损失,而是一种风险,因为房屋是否空置很大原因并不取决于合同是否提前解除,而在于房屋本身所处的条件,比如地理位置、经济形势、周围配套等各种原因。在一定的条件下,在提前解除合同之时,经济形势较好,亦有可能以较高的价格出租,出租方反而获得更多收益。因此,判决直接把空置风险等同于空置损失,显然不当。

　　2.空置损失承担必须以过错存在为前提条件。把风险等同于损失的一种情形是在法律上进行拟制,即在一方存在过错需要承担责任的情况下,即便风险不能与损失画等号,但是基于制约违约方,避免其随意解除合同导致的合同履行不能情况出现。但在司法实践众多案例和法院内部规定中,要求承担空置损失也是以对解除合同有责任为前提。如,北京市高级法院2013年发布的《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定,“因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除,出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的,可予支持,但合同另有约定的除外。”还比如,江苏省高级人民法院2008年发布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》规定,“因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的,出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失,但最长不得超过六个月。”

　　3.关于以公平原则分配责任的问题。必须指出的是,本案是依照合同内条款解除了合同,属于按约解除合同,双方的责任应由合同约定。公平原则作为民事活动的一条基本原则,是在法律没有规定,或者双方没有约定的情况下才适用,现在双方在合同中明确约定租赁期间因政府产业结构调整免责的情况下,若判决抛开具体的合同约定,而适用公平原则确定双方责任,违背合同意思自治,亦缺少法律依据。况且,B公司作为承租方,在合同解除后同样存在着损失,本可以在A公司经营的场所,因合同解除需要另行寻找,本身亦存在大量的人力、物力损失。因此,政策变化给当事人带来的损失应该是均等的,在不可归责一方当事人的情况下,从公平原则角度,那应该是双方当事人各自承担各自的损失。
(作者为上海市人民检察院员额检察官、同济大学法学院博士研究生)