樊崇义

　　□对于自诉转换为公诉,或者公诉转换为自诉,应当遵循的一个重要原理就是公诉优于自诉。这是判断要否转换和如何转换的一个重要标准。自诉、公诉的相互转换,关系到“两个诉”衔接,以及审理程序问题,乃至检察机关的诉讼监督权的行使。因此,必须坚持法律正当程序原理,才能维护正常的法律秩序,以消除诉讼中的疑虑或阻却。 

　　□在正当法律程序理念的指导下,在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定,构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制,为此类案件的正确处理提供依据。 

　　浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉曾引起社会广泛关注。该案涉及到自诉转公诉,以及转换中的程序衔接,引发了理论界和实务界的热烈讨论,两种诉的转与不转?转换中的程序如何衔接?观点不一,各抒己见。我认为解决这些问题,首先要解决的一个问题是正确认识自诉、公诉以及互相转换的基本原理、基本理论问题,理论通了,一通百通,一切争议就迎刃而解。 

　　我认为自诉、公诉的相互转换及衔接必须坚持刑事诉讼的四个基本原理。 

　　人权保障原理 

　　在刑事诉讼中,自诉、公诉、自诉转公诉、公诉转自诉等四种诉讼样态的一个核心问题就是被害人的人权保障问题。联合国《被害人人权宣言》界定了被害人的概念,明确被害人在诉讼中享有的四种权利,即获得公正公平待遇权、获得损害赔偿权、获得国家补偿权和社会援助权。从20世纪80年代以来,加强被害人人权保障成为各国刑事司法改革的共同趋势。我国更不例外,1979年刑事诉讼法的制定,把被害人仅仅作为证据的提供者,把被害人与当事人并列定位于诉讼参与人;1996年刑事诉讼法的修改,适应世界范围内加强被害人人权保障的趋势,提升了被害人的诉讼地位,即确立了被害人当事人的地位,并扩大了被害人的诉讼权利;2012年刑事诉讼法的修改,随着国家尊重和保障人权入宪,刑事诉讼法将尊重和保障人权增加为刑事诉讼法的根本任务,这为加强被害人的人权保护提供了法律依据。2012年刑事诉讼法除了保留1996年刑事诉讼法有关被害人的诉讼地位和诉讼权利之外,又增加了很多新的权利,这些权利已经形成了我国刑诉中的被害人权利保护体系;2018年刑事诉讼法的修改,在被害人诉讼地位不变的情况下,又新增加两项权利,即对认罪认罚从宽案件发表意见权和因被告人没有与其就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议而阻止适用速裁程序权。这两项权利对于加强被害人权利保护具有促进作用。从我国刑事诉讼法的制定和三次修改,可以看出被害人的人权保障在不断地强化,从诉讼地位的提高到诉讼权利的体系化,尤其是自诉权范围的赋予与扩大,自诉转公诉、公诉转自诉,程序转换中对被害人诉讼权利的保护,只能加强而不能削弱或取消,即使自诉转公诉,我认为也是对自诉权的强化和补充。一句话,刑事诉讼中被害人的人权保障这一基本原则,不可动摇!而且被害人的权利在“诉”的转换中只能强化,不能削弱。 

　　公共利益原理 

　　我国人民检察院组织法总则第2条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院通过行使检察权,追诉犯罪,维护国家安全和社会秩序,维护个人和组织的合法权益,维护国家利益和社会公共利益,保障法律正确实施,维护社会公平正义,维护国家法制统一、尊严和权威,保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”国家检察官法关于检察官的义务,也明确规定“维护国家利益、社会公共利益,维护个人和组织的合法权益”。从这些规定可以明确看出,检察权的行使必须坚持“公共利益原理”。刑事诉讼中“自诉与公诉的转换、衔接”当然也不例外,必须坚持公共利益原则。2020年10月26日,杭州余杭区吴女士以网传“杭州年轻女子取快递遭偷拍并被造谣出轨快递员”一案由自诉转为公诉,引发理论界和实务界对自诉与公诉转换的讨论。这一讨论中争议的一个核心问题,就涉及到转换中应当坚持的重要原理,即是否符合公共利益?杭州余杭区检察院介入该案,由自诉转换为公诉,理由是相关视频材料进一步在网络上传播、发酵,案件情势发生了变化,郎某、何某的行为不仅损害了被害人的人格权,而且经网络社会这个特定的社会领域得以快速传播,严重地扰乱了社会秩序。郎某将偷拍视频与聊天记录发布在人数近300名的“车友群”,而且又被大量转发,传至多个城市,乃至国外,造成一系列恶果,被害人吴女士因这件事被公司劝退,并无法找到新的工作,在事发一个月后吴女士被医诊为“精神抑郁”。由此可以看出,该案不仅使被害人遭到严重的损失,而且严重地危害在网络这个特殊领域的社会秩序,给社会公共利益造成了严重的损失。司法机关以公共利益原理为根据,及时把自诉转换为公诉是完全合理的。因此,我认为自诉转公诉的一个重要原则,必须以严重危害社会秩序和国家利益为标准,即严格遵循“公共利益原理”。 

　　公诉优于自诉原理 

　　在人类诉讼的发展史上,对于犯罪经历了私人追诉逐渐演变为国家追诉。在对犯罪的起诉方式上,有国家追诉主义与私人追诉主义之别。我国近代以来的起诉方式,在实行国家追诉主义的同时,兼采被害人追诉主义,我国刑事诉讼法的制定与三次修改均采用“以公诉为主,自诉为辅”的起诉方式。在诉讼理论上称之为公诉优于自诉原理。其原因有四,一是由于对刑事犯罪的性质的认识,它所侵犯的对象不仅使被害人受到了损失,更为重要的是对国家、社会利益的侵犯,国家必须要由专门的机关去治理;二是由于刑事犯罪的复杂性,定罪量刑证据的收集、审查和运用,被害人缺乏治理的手段和能力;三是国家追诉带有强制性、统一性、公正性等特点,更有利于对刑事犯罪的惩罚;四是我国人民检察院是国家的法律监督机关,其诉讼中的监督属性决定其诉讼责任和担当。 

　　对于自诉转换为公诉,或者公诉转换为自诉,应当遵循的一个重要原理就是公诉优于自诉。这是判断要否转换和如何转换的一个重要标准。前面所说杭州女子收快递遭网络诽谤案中的“自诉转换公诉”,为什么要转为“公诉”?转换的重要理论之一,就是公诉优于自诉,该案发展造成的危害,不仅仅是被害人的人格、工作、精神遭受了损失,更重要的是使社会秩序和国家治理秩序遭到了严重的危害。按照公诉优于自诉的原理,转换之举不仅使被害人的人权得到了保护,也使国家和社会的利益损失得以挽回。可是,该案已经提起自诉并且为法院所受理,公安机关对同一案件立案侦查,因而出现了“一案两诉”。对此,我认为应当按照公诉优先的原理,自诉转换为公诉。当然转换的程序也是一个重要的问题,立法应当作出规定。 

　　正当法律程序原理 

　　自诉、公诉的相互转换,关系到“两个诉”衔接,以及审理程序问题,乃至检察机关的诉讼监督权的行使。因此,必须坚持法律正当程序原理,才能维护正常的法律秩序,以消除诉讼中的疑虑或阻却。 

　　正当法律程序是一条重要的法治观念与宪法原则,注重程序的公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。程序的正当性包含着价值程序的中立、理性、排他、可操作性、平等参与、自治、及时终结和公开。通过正当程序达到宪法和法律的至信、至尊、至上,从而实现宪法和法律的权威。 

　　自诉与公诉的转换、衔接必须坚持正当法律程序原理,决不可带有任何的随意性。长期以来,在我国存在的重实体、轻程序的观念,在两种“诉”的转换中,必须加以警惕! 

　　必须十分关注自诉转换公诉的条件。我国刑诉法第210条规定了三类自诉案件类型。第一类为告诉才处理的案件,杭州女子被造谣出轨快递员案即属于此类型;第二类为被害人有证据证明的轻微刑事案件,此类案件可自诉,可公诉,其中自然存在自诉转公诉的可能性;第三类为公诉转自诉案件,基本上不会发生自诉转公诉的情形。司法实践中,关于第一类告诉才处理的案件,很少出现自诉转公诉的可能,所以现行刑事诉讼法及其司法解释也没有为此转换提供明确的法律依据。本案之所以出现自诉转公诉的状态,是因为刑法上对诽谤罪,依据情节严重程度本身就作出了自诉与公诉两种可能性的规定,符合刑法诽谤罪的构成要件且严重危害社会秩序和国家利益的情形下,则纳入公诉程序起诉。亦即自诉转公诉的法律条件,取决于刑法对两名犯罪嫌疑人的诽谤行为能否认定为“严重危害社会秩序”。其法律依据是适用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的兜底条款,将两名犯罪嫌疑人相应诽谤行为扩大解释为“引发公共秩序混乱的”或“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。由此可见,浙江杭州诽谤一案,自诉转公诉的适用条件,或曰法律依据,源自实体法。 

　　对于这一程序要件,必须加以关注。从比较法的角度看,一些大陆法系国家对自诉转公诉程序专门作出规定。比如德国刑诉法第377条第2款规定,对于被害人提起诉讼的案件,只要检察机关认为符合公共利益时就有权且有义务接管该案件。对于何谓符合公共利益,由检察机关裁量判断。这一规定值得我们借鉴。 

　　在两个“诉”,即自诉和公诉同时存在的情况下,依正当法律程序原理,必须作出合理又合法的处理。上述关于浙江杭州诽谤一案的处理程序,亦即自诉转公诉的衔接,笔者认为做法有四:一是被害人撤回起诉。依据有《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第263条和264条。该《解释》第263条第2款规定,具有下列情形之一的,应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理:(一)不属于本解释第一条规定的案件的;(二)缺乏罪证的;(三)犯罪已过追诉时效期限的;(四)被告人死亡的;(五)被告人下落不明的;(六)除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的;(七)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的。第264条规定:对已经立案,经审查缺乏罪证的自诉案件,自诉人提不出补充证据的,法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉;自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后,又提出了新的足以证明被告人有罪的证据,再次提起自诉的,法院应当受理。因此,从该两条规定看,被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉,如此自诉随之终止,公诉继续进行,同时也为被害人保有了理论上可能再次自诉的权利,即未来如果检察机关没有提起公诉,那么可以再提起自诉。需要说明的是,被害人以证据不足撤回起诉,是指自诉人手中的证据不足,其并不影响之后检察机关提起公诉。二是法院裁定驳回起诉。即法院经审查后以证据不足驳回起诉。这一处理可以依据上述《解释》第264条作出。三是合并审理。将自诉和公诉合并审理,法律没有明确规定。可以作为参考的是最高人民法院上述《解释》第267条规定,即被告人实施两个以上犯罪行为,分别属于公诉案件和自诉案件,法院可以一并审理。当然该条针对的是被告人两个不同的行为,对同一犯罪行为的两个不同性质的诉是否可以合并,有待商榷。四是法院直接裁定终止审理。虽然从法律和司法解释规定看,自诉案件终止审理前提是被害人撤回起诉,但是在类似本案情形下,自诉后,启动公诉程序的,是否可以由法院直接裁定终止审理,值得探讨。这种做法好处在于如果在自诉和公诉并存情况下,由法院直接裁定终止自诉程序,那么公安机关侦查终结移送审查起诉后,如果检察院没有提起公诉,自诉人仍然享有自诉权(此前并非撤回自诉),可以继续向法院提起自诉。从以上四种处理方式看,笔者认为,就本案的处理看,第一种即由被害人撤回起诉,更符合本案的实际和诉讼经济原则,在法律上也有据可循。 

　　在当前网络暴力日益严重的形势下,本案启动公诉程序追究刑事责任,对全社会具有积极、正向的标杆作用。它既向全社会传达了网络空间不是“法外之地”,彰显了政法机关依法惩治网络乱象、维护互联网安全、保护人民合法权益的坚定决心;同时,类似通过一系列个案持续激活正当防卫条款一样,它还激活了相关自诉和公诉程序衔接的条款,使得刑法第246条的立法本意得以实现,真正为人民服务,真正成为人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的重要保障。当然,该案也为法学理论界和司法实务界开启了新的研究领域,即自诉与公诉程序的衔接,这在当前国家治理现代化背景下,具有重大意义。笔者建议,在正当法律程序理念的指导下,在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定,构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制,为此类案件的正确处理提供依据。本案也为检察机关关于自诉转为公诉案件的法律监督提供了一个范例。 

　　(作者为中国政法大学教授,中国政治大学诉讼法学研究院名誉院长)